陈璇｜刑法教义学科学性与实践性的功能分化

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刑法教义学科学性与实践性的功能分化

作者：陈璇，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。

来源：《法制与社会发展》2022年第3期（第144-166页）。（责任编辑：苗炎、王雨荣）

摘 要

刑法教义学的科学性和实践性并非总是并行不悖，二者可能发生冲突。回归纯粹的实践技艺并非当代刑法教义学应该选择的道路。对刑法教义学科学性的坚守是现代社会的必然要求，并具有实现的可能性。刑法教义学体系的建构应当采取自下而上的思路，以保证体系在复杂多变的社会生活面前保持足够的开放性和应变能力，但这一思路也带来了刑法教义学知识“堆砌化”“补丁化”的危险。正如社会现实的复杂化必然会促使社会系统分化一样，在刑法教义学肩负的任务日益繁重和复杂的时代背景下，刑法教义学内部也有必要进行功能分化：一部分研究应奉行自下而上的问题思考方式，着眼于产出具有实效的教义学知识；另一部分研究则应专司方法论的监督之职，从价值基础的一致性、形式逻辑的融贯性和事实结构的符合性三方面对教义学知识进行科学性的检测和反思。

关键词：刑法教义学；体系；科学性；论题学；功能分化

一、问题意识与研究思路

在中华人民共和国成立后的70余年间，我国刑法理论无论是在知识来源和学术话语方面，还是在研究风格方面，都发生了沧海桑田式的巨变。然而，不同时代的学者似乎一致认为，刑法学科是“科学性”与“实践性”的统一体。

在刑法学奠基和发展的早期，我国刑法理论界就将“理论联系实际”确立为具有根本指导意义的研究方法。老一辈刑法学者高铭暄教授强调：“刑法学是一门理论性、实践性都很强的法律学科。”自20世纪90年代末以来，随着德国和日本的刑法学知识的大规模引入，一批青年学者试图运用大陆法系法教义学的研究方法和思考范式对中国刑法理论进行全面的革新和重塑。受到康德哲学的影响，长期以来，大陆法系的法学理论都将“体系”视为“科学”的代名词。据此，拥有一套逻辑融贯且条理清晰的理论体系就成为法学能够跻身科学之列的前提和标志。被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈（Feuerbach）认为：“已有的、相互关联的知识整体，只有当它获得了体系性关联的形式时，才能真正算得上是一门科学。”与此同时，刑法学的实践品格主要体现为，刑法学理论的展开以立法和司法中出现的具体问题为导向，评价理论优劣成败的一个关键标准是以理论来解决问题的具体实效。所以，刑法学的科学性和实践性之间的关系在相当程度上可以转化为体系思考和问题思考之间的关系。对此，我国学者大多沿用了罗克辛（Roxin）等德国学者的论述，主张应当将体系思考和问题思考结合起来。

倘若科学性和实践性、体系思考与问题思考能够毫无冲突地和谐共生，那么，自然是两全其美；然而，若我们细究起来，则会发现至少有两个问题是以往刑法学界所忽略但亟待深入研究的：

第一个问题是，实践导向的刑法教义学在多大程度上能够符合科学性的要求？

科学旨在探寻事物最为本质的规律，这种规律具有不受主观意志左右且不受地域时空影响的普适性和恒常性。刑法教义学在许多方面都欠缺科学所追求的这种普适性和恒常性。首先，“在传统上，刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源……对刑法教义学者而言，现行刑法就是《圣经》”。然而，现实告诉我们，刑法典并非真正的口含神意且万世不可更张的《圣经》。受到社会发展阶段、人类认识水平以及立法技术等诸多因素的制约，任何一部刑法典都不可避免地含有矛盾、疏漏甚至谬误之处，任何一部刑法典都可以经由立法程序被修改、增删甚至废止。作为解释根据的刑法文本本身就容许发生变动，而且事实上也处于不断变动之中。我们怎能判定以刑法文本为研究依据的刑法教义学具有恒常性呢？其次，刑法教义学所提出的大量观点和结论往往都很难具有超越一国法律规定的普适性。例如，对于通过非法操作计算机取得他人财产性利益的行为，若刑法否定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，同时又特别规定了计算机诈骗罪，则该行为不构成盗窃罪，而构成计算机诈骗罪。然而，刑法若认可盗窃罪的对象包含财产性利益，则可以将该行为定性为盗窃罪。可见，盗窃罪指涉的不法行为类型并没有一个恒定的范围，其范围边界取决于一国立法者对取得型财产犯罪的整体设计。

与刑法教义学的普适性和恒常性问题相关联的是刑法学的科学性与民族性之间的关系。正是因为刑法教义学以一国现行刑法为根据来解决当地司法实践中的问题，所以它所形成的知识必然会带有较为鲜明的地方特色。在我国大多数学者看来，具有地方特色既是刑法教义学的应有之义，也是中国刑法教义学具有自主性和独立性的标志。刑法教义学具有地方特色，这不仅不成为问题，反而值得被进一步强化。这一论断似乎已经成为老中青三代刑法学者的普遍共识。毫无疑问，中国的刑法教义学在素材和表现形式上完全可以也应当具有自身的民族特色。这是因为，任何有关哲学社会科学的思考既需要借助论说者所在地域中的经验材料，也需要以论说者所属民族的话语作为表达的载体。然而，从实质内容来说，科学的理论应当具有跨越国界的普适性。完全被局限在一国之内而无法被普遍适用的知识大抵只能算是某种具有地方特色的技艺或者经验，无法被称为科学。中国刑法理论若要在世界范围内产生影响力，则它所讲述的“中国故事”就不能仅仅是专属于中国的故事，而必须直面现代社会所共通的刑法问题，并且能够反映刑法制度构建和运作的普遍规律，提出契合人类共同关切的理论方案。

第二个问题是，不同意义的体系思考在目标追求上是否存在相互冲突的可能？

罗克辛曾经提出，体系思考主要有四个方面的优势：第一，降低案件分析的难度；第二，保证法律适用既协调稳定，又有所区分；第三，简化法律适用，使法律更具可操作性；第四，为法律的续造提供指引。这一经典论述得到了中外学者的普遍认同，被各类文献争相传诵和广为引用。然而，罗克辛在谈论体系思考的优势时，似乎有意无意地杂糅了不同类别的体系概念。早在20世纪30年代，拉德布鲁赫（Radbruch）就曾将体系划分为五种类型：一是推论型体系。该体系根据大前提和小前提推导出结论。二是分类型体系。该体系从类概念出发，通过添加各种要素逐步推导出外延愈加狭窄的种概念。三是范畴型体系。该体系并非单纯根据形式逻辑，而是主要根据事物自身的物本逻辑，对事物进行形式与素材、范畴与质料的划分。四是合目的型体系。该体系是依据特定的目的与手段而建构的。五是教学法体系。该体系旨在创建一种简洁明晰的叙事方式，从而使相关的知识易于被人们理解和掌握。拉德布鲁赫强调，人们应当特别注意教学法体系与科学体系之间的差别，即前者纯粹是一种叙述方式，仅凭它，人们无法获得新知识，后者则具有认识论上的价值，只有它才能在某一思想和某一专业内部实现科学所要求的统一性。以拉氏的五分法思想为基础，以体系的功能取向为标准，我们可以将法教义学中的体系分为两大类：

其一是实践操作型体系。该体系的目的纯粹在于，为法律适用者掌握现行法律规定和法律知识提供一份明了简洁且便捷实用的操作指南。由实践操作型体系的司法导向所决定，该体系大体上和产品的使用说明相仿。正如产品的使用说明无法对产品的性能设计提出改进方案，由于实践操作型体系基本停留在技术运用的层面，它并未（至少并不主要）对法律条款、法律概念和法学原理进行深层次的挖掘和反思，所以难以产生足以推动法律制度变革和法学理论发展的新知识。例如，将犯罪划分为“客观”和“主观”两大部分，并以此为标准对具体的犯罪成立要素进行分门别类，这反映了较为典型的教学法体系思维。

其二是科学探索型体系。这种体系的建构主要不是以方便人们学习和操作为出发点，而是旨在揭示法规范的合法性根据和法规范之间的内在关联，并以此内容为主线将有关法律原则和法律规定的具体知识联结成一个统一整体。对合法性根据的探求既使得科学探索型体系具备了超越现行制度的反思能力和批判能力，也使得科学探索型体系有可能孕育出前所未有的知识增长点，从而为法规范未来的续造提供理论支持。

当回过头再次审视罗克辛的论述时，我们就会发现，他所论述的体系思考的第一点、第二点、第三点优势主要是围绕实践操作型体系来说的，第四点优势则为科学探索型体系所独有。当然，不能排除两种体系存在完美结合的可能，即一个以科学为导向的体系同时也有助于使法律适用者更易于理解和掌握某一部门法的知识。然而，当我们试图将实践操作型体系和科学探索型体系融为一体时，就会发现，二者并非总是能够同向而行或齐头并进，而是不可避免地会出现相互掣肘或此消彼长的局面。可能诱发实践操作型体系和科学探索型体系产生离心力的对立点主要有两个：

第一个对立点表现为复杂多元与简化统一的对立。既然科学导向思维志在为推动法律的发展贡献思想资源，它就不能满足于对既有知识进行简单的继受和总结。思维若要达到一定的深度，则必须具有足够的复杂性，且需要百家争鸣和推陈出新，即通过诸学说之间的充分论辩，不断涌现创新性观点。于是，科学导向思维的光谱必然呈现出百舸争流和斑驳陆离的景象。但是，由于司法实务所需要的恰恰是简单明确的操作模型，所以实践操作导向思维往往倾向于删繁就简，将那些与解决实务问题没有直接关联的理论争议予以简化。同时，为保证司法裁判的稳定性和一致性，实践操作导向思维更为追求凝聚共识的目标，侧重于发挥“通说”在分析案件和适用法律过程中的主导作用。例如，司法实务者往往希望刑法典能够就所有疑难问题直接给出确定的权威性答案，因为这样就能省去对不同观点进行比较和选择的功夫，从而提高办案的效率和统一性。但是，刑法条文对理论纷争作出一锤定音式的裁断，这对学术研究来说未必是福音，因为如此一来，刑法教义学可选择和发挥的空间就会被大幅度压缩。

第二个对立点表现为久久为功与立竿见影的对立。无论是在自然科学中，还是在人文社会科学中，基础性研究总是具有超然于现实功利的特点，即追求所谓“无用之用”。科学导向思维关心的是“立长远”问题。它不急于对个别具体问题给出确定的回答，而有相对充足的时间和自由进行超脱个案的学术探究；无论是对事物本质的追问，还是对事物之间的内在联系的把握，都立基于长时间的反复思考和辩驳。这势必导致科学导向思维的思考周期较长。可是，司法实务者必须在有限的时间内作出裁决。巨大的办案压力使得司法实务者既难以有“闲心”和“雅兴”对那些根源性的问题展开持久的探讨，也无法从容地等到理论纷争尘埃落定，才去确定法律解释和案件裁判的结论。

综上所述，刑法教义学的科学性和实践性并非总是并行不悖，不同种类的体系之间可能发生冲突。并非简单的一句“体系思考和问题思考并重”或“教学法体系与科学体系相统一”就能自然而然地实现“鱼和熊掌兼而得之”。首先，笔者将探讨，在刑法教义学的实践导向日益强化的现代社会，我们为何仍然需要坚守刑法教义学的科学性和体系性。接着，笔者将提出并且论证，刑法教义学的体系建构应当采取“自下而上”的总体思路。最后，笔者将指出，应在刑法教义学内部进行功能分层，通过“自下而上”的方式建构起来的知识体系需要接受科学方法论的监督和检验。

二、法教义学索性回归为纯粹的实践技艺？

（一）当代法学中的“体系祛魅”思潮

在许多学者看来，法学之所以需要坚持体系思考，是因为一旦丢弃了对科学性的追求，法学就会沦为一门纯粹的手工技艺。如此，我们不妨先大胆地设问：为什么不能直接承认法学就是一门操作技艺？假若法学奉行单一的论题式思考方法即能够完美地满足法治社会的一切现实需要，那么，法学又何必非要贪图一个“科学”的虚名呢？

事实上，在当代大陆法系各部门法的理论研究中，体系性和科学性的地位均不同程度地降低。甚至有激进的声音主张，法教义学应当放弃体系建构的梦想，老老实实地回归为一门实践技艺。20世纪50年代，德国法哲学家菲韦格（Viehweg）出版的《论题学与法学》一书率先对19世纪以来德国法学体系化的发展方向提出了质疑，并指出，以现实问题为导向的论题学才是法学应当采用的思考方式，“法学作为有助于解决疑难问题的技术，在主要方面都与论题学相一致”。受到这一思想的启发，维滕贝格尔（Würtenberger）针对刑法学指出，以往的刑法理论在犯罪论体系和抽象概念的建构方面投注了过多的精力，但是，刑法教义学研究若要保持活力，则必须以现代社会中的现实法律问题为基点。因此，刑法学的方法论应当从体系思考转向问题思考。在维滕贝格尔的影响下，日本学者平野龙一于20世纪60年代对德国式的体系思考模式展开了猛烈批判，主张“法解释学不是科学，而是技术”，只有“问题思考”才是实现机能刑法观的手段。他由此在日本刑法学界开启了一场方法论变革，形式体系性的论证方式开始逐步让位于以问题和个案为导向的论证方式。随着21世纪以来日本的人文社会科学研究整体朝着注重社会实效的方向转变，在刑法领域中，“与日常的实践关联不大的刑法基础问题，已越来越少成为研究和教学的对象”。近年来，我国法理学者舒国滢教授也提出：“实践性构成了法学的学问性格，法学应当回归实践之学本身。”“法学是论题取向的，而不是公理取向的。”在主要的大陆法系国家中，在多个部门法领域中同时出现“反体系”动向绝非偶然。这背后主要有现实和理论两方面的动因。

1.现代社会的高度复杂化

法学中的体系化思维与立法上的法典化思维一脉相承，二者都希望能够将现实社会中的多样性化约或聚合成一个单一的知识体系或者规则整体，从而一劳永逸地包揽一切问题的解决方案。在社会观念较为统一且知识更新速度较为缓慢的农业社会和早期工业社会，法律问题的性质、结构和类型在相当长的时间内都保持着稳定的状态，这为解决体系化设计问题提供了可能。然而，现代社会的特点恰恰在于，随着人们的生活方式和世界观趋于多元，海量的知识呈几何级速度增长，体系化思维所追求的稳定性、可预期性和一致性在现代社会复杂多变的现实面前显得捉襟见肘。在这种情况下，无论是立法，还是司法，选择“逢山开路，遇水架桥”的就问题解决问题的思路，似乎都顺理成章。正如顾培东教授所指出的：“在以科学主义思维整合社会并依照类似几何推导的方式程式化地适用法律的尝试失败后，面对日趋变化的社会状态，日益复杂的社会关系，以及日渐突出的法律刚性与社会情境多样性的冲突，实用主义不能不成为西方国家的重要选择。”

2.对法学“科学化”历史的反思

有学者经过考证发现，尽管法学历来与神学、医学并称人类最古老的学科，但它一开始就是一门与科学相区别的实践技艺。法教义学仅仅是一种运用论题学思维去追求明智和公正的技艺，对它冠以“科学”之名，实乃有名无实，纯粹是19世纪的德国法学家制造出的一场误会。

在罗马法时代，法学指的就是“法律实践”。用杰尔苏斯（Celsus）的名言来说，“法乃善良与公平的技艺”。“罗马法学家们的学术工作不是理论性的，他们的知识兴趣并不是通过逻辑的结构来解释所谓‘科学的真理’，也并不是把法律体系化或试图发展出一个融贯的私法体系，毋宁说，他们的兴趣是实践性的，即运用决疑术的方式，利用他们的明智判断来处理个案的疑难问题，或者针对案件中的法律问题提出（决疑术式的）解决方案。”尽管西塞罗时代的法学家在希腊哲学的影响下曾对法学知识进行过体系化的努力，但其目的仅限于建立一个便于教学和授课的叙述模式，即相当于上文所述的教学法体系。真正推动法学走向理论化的是17世纪兴起的笛卡尔主义思潮和科学主义思潮。在这些思潮的席卷下，一切学问若想获得“科学”的名号，都必须以自然科学为样板，满足自然科学的严格标准。于是，在1800年前后，德国法学家们逐渐抛弃了法作为实践技艺的古老知识传统，转而强调法律知识应当具有如同几何学一般的精确性和普遍性。一方面，从实质上来说，启蒙运动时期的自然法思想为法学体系的建构提供了一个统一的理论基础，即自由平等原则；另一方面，从形式上来说，人们相信从统一的概念出发能够推演出一切法律知识。具体到刑法领域，在19世纪中叶以后的半个世纪中，黑格尔主义在刑法理论中居于主导地位，它致力于通过概念建构将刑法学打造成类似哲学的体系性科学。

在回顾了漫长的法学发展史后，有学者尖锐地指出，19世纪的德国法学家“附庸风雅”地试图以体系建构去证明法学的科学性，这不仅不可行，而且从根本上扭曲了法学本来的面目。与其说这是一种历史进步，不如说是误入歧途。法学与其徒有虚名地自诩为科学，不如干脆放弃对体系的追求，重拾法学诞生之初所拥有的传统和本色。其理由在于：首先，法学在本质上并非一门揭示真理的学问，而是一门从事“理解”活动的学问。科学的目标在于追求真理。这一目标建立在一个基本的假设之上，即相关活动是以一种价值中立的“客体—认知”模式展开的。所有人面对着同一个实在，只要认识与实在相吻合，就意味着人们找到了真理。然而，法学即司法裁判的特质恰恰在于，它“几乎完全是在与价值判断打交道”。如前所述，对于一个行为究竟是构成盗窃罪还是构成诈骗罪这个问题，并没有一个先已存在且客观固定的“答案”。无论人们对相关的行为作出怎样的定性，都不存在真假之别。人们只有在一国法律规定的语境下，才能判断何种定性相对更为合理、自洽。其次，与追求普遍性和必然性的自然科学相反，法学的日常作业就是处理大量千差万别的案件和情事，“这些‘个别的东西’‘个别的事物’没有所谓的‘一般的规律’可寻”。

（二）坚守法教义学的科学性何以必要以及何以可能？

1.单纯的论题学方法并不能满足现代社会对刑法教义学提出的要求

论题学方法的特点在于，它不是从某个给定的公理出发进行逻辑推导，而是直接从具体的问题入手，将所有可能的解决方案以及每一种方案的论据都加以汇总、罗列，形成论题目录，并通过商谈、对话和论辩来决定最终的结论。论题学方法固然对解决法律疑难问题具有明显的优势，但它的局限性也同样不容忽视。

首先，论题学方法只是汇集了解决某一问题所需要的各种论点和理由。“但被运用的论据或论题，其分量极为不同。其不是被简单地相互排列在一起，而是具有各自特定的价值，并且总是在特定的脉络中才变得有意义。”特别是，当论题目录中针对某一论点同时具有支持和反对的理由时，我们往往需要根据一个统一的价值体系去确定各个论据的权重和位阶顺序。这种用于整合和权衡不同论据的价值体系是论题学方法无法提供的。

其次，对于解决现代社会中的“双重偶联性”困境来说，体系化的刑法学知识是不可或缺的。所谓“双重偶联性”困境指的是，一个稳定的人类社会是以人们具有稳定的行动预期为前提的。因为社会的人际互动结构决定了一个人在决定自己如何行动时，总是需要考虑其他人将会如何行动，所以，一旦一方的行动不稳定，难以给对方以确定的预期，后者就很难采取行动。在欠缺稳定预期的情况下，人们不得不付出大量的时间和精力对各种行动的可能性及其风险进行估算。这将会给人类带来过于沉重的认知负担，稳定的人类社会就无从谈起。当人类社会从传统的熟人社会转型为高度多元、流动频繁、分工细密的现代社会之后，原先熟人社会中能够有效维系行动预期的各种方法，如察言观色、辨别社会角色等，纷纷难以为继。在此情况下，社会就必须提供一套可用以对行为的合法性进行统一评价的系统，从而降低未来世界的复杂性，稳定人们的规范预期。面对复杂且高风险的现代社会，我们甚至比以往任何时候都更需要一个普遍化的法律系统，从而通过相同情况相同对待、不同情况不同对待的方式，使人们对法律规则建立信任。所谓相同情况相同对待，无非就是要让从个案判断中发展而来的各种分析标准和论证理由能够在未来的裁判中得到重复使用。这便离不开法律系统内部的信息冗余，即我们需要储存经总结判例而形成的意见，形成可供反复调取和运用的“知识记忆”。但是，高效的信息冗余不能仅凭知识的简单堆砌，它的最终建立有赖于我们将分散的论点论据纳入到一个整体性的关联结构之中，并对论点论据进行抽象化的加工和整理。

由此可见，在现代社会中，法律系统对稳定人们的行动预期发挥着前所未有的重要作用。在此背景下，体系化的法教义学知识所具有的现实意义不但没有随着社会复杂程度的提高而消减，反而愈加凸显。

最后，单纯依靠论题学方法，人们难以对刑法制度进行长远规划和顶层设计。如前所述，法教义学的任务不仅在于对既有的实定法进行解释，还在于为法律未来的发展和续造提供学理支持。有学者认为，由于民法允许类推解释，所以自然可以由法教义学从事填补法律漏洞和续造法律的工作。但是，在刑法领域，受罪刑法定原则的约束，即便人们发现实定刑法存在漏洞和不足，也只能由立法者进行完善。所以，发展和续造刑法规范并非刑法教义学的任务。该论断不能成立，理由在于：

其一，除了罪刑规范之外，为数众多的出罪事由同样也是刑法教义学日常研究的内容。由于罪刑法定原则只禁止不利于被告人的类推，而出罪事由的成立恰恰有利于被告人，所以，刑法教义学完全可以在缺少成文法规定的情况下，增加、续造法规之外的正当性事由和责任阻却事由。

其二，刑法教义学的意义不仅在于解释单个的法条和解决具体的个案，还在于为刑事立法提供理论储备和理论指导。在《刑法》于1997年获得全面修订之后，我国刑法学研究的重心迅速从原先的刑事立法学转移到了刑法解释学。“法律不是嘲笑的对象”以及“不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定”的研究理念日益深入人心。不过，这样一种完全依附于实定法的研究范式将导致刑法教义学患上“近视眼 ”和“依赖症”。所谓“近视眼”，是指刑法教义学研究只将目光狭隘地局限在与解决现实问题直接相关的领域，却不愿意花费半点精力去谋划长远问题。所谓“依赖症”，是指刑法教义学研究只是跟在立法身后被动地作出回应，甚至一旦离开了成文法规范，就难以展开论证。然而，刑法教义学若要跳出“基尔希曼质疑”，则必须追寻法条背后更深层次的根基，刑法教义学指导和反思的对象就必须包括立法活动。因此，刑法教义学不仅要围绕实定法条文展开解释工作，还要为刑法未来的修改完善作好必要的理论准备。刑法教义学若要做到这两点，则前提是整体性地把握刑法的基本范畴及其相互关联。然而，“论题学思考的‘中心’是各单一问题本身，而不是一种可以囊括各种个别问题的问题脉络或事物关联”。论题学这种只专注于“片断性见识”（fragmentarische Einsichten）的方法根本无法从更广泛和更本质的意义上去洞悉问题之间的关联性，自然就缺乏推动法律向前发展的能力。因此，“刑法理论只有体系性地展开，并且发展出完备的案件体系，它才能胜任其肩负的使命，即为未来的立法和判例开辟道路”。

2.刑法教义学并未脱离恒常规律和普遍规律的制约

随着法学被普遍定义为“一门理解性的文化科学”，事实上它就已经成为一种“弱意义上的科学”。法教义学固然无需恪守几何学那样的精确性和普遍性，但它依然需要具备基本的客观性。笔者认为，从价值基础、论证程序、事实结构和解释依据四方面来看，刑法教义学依然受到某些恒常规律和普遍规律的制约。具体分述如下：

（1）价值基础

现代刑法的价值原则具有恒常性。虽然在不同的地域、不同发展阶段的社会，具体的法律制度和学说可以因地制宜地采取差异化的设计，但是，某些价值原则是经过人类法制实践的反复锤炼和检验才凝结而成的共识，它们构成了在任何法治社会中都不可被动摇的基石。这些价值原则作为普遍且持久的价值界标，为法律实践活动设定了一条不可逾越的红线。特别是，由于刑罚是一种对公民的自由及利益干预力度最大的国家制裁措施，所以，虽然在不同社会条件下的刑事政策的侧重点有所差异，但是，关于刑法的介入极限的判断能够形成一系列较为稳定的价值共识。能够说明这一点的是，宪法乃社会共同体的价值观念的最大公约数，刑法中的相当一部分原则直接享有宪法位阶，或者与宪法具有内在渊源。

（2）论证程序

法教义学活动需要遵循公认的法学方法、论证规则和商谈程序，在合理论证的轨道上形成“具有理智说服力的共同意见”。这是最大程度实现法教义学日常作业客观化和理性化的重要途径。“既然法的正确性不可能外在于具体的裁判程序，那么就只有通过这个程序才能产生法的正确性：通过反思和论证，通过主体间性和共识……对法的科学性起决定作用的不是涵摄，而是论证。”

（3）事实结构

作为刑法规制对象的社会生活事实，其内部结构具有稳定性。韦尔策尔（Welzel）指出，刑法体系的建构既不能像法实证主义者认为的那样，应当完全依赖于实定法的规定，也不能像评价法学的支持者认为的那样，一切应当诉诸规范评价，而必须符合先于法律而客观存在的事物本体结构。“正如法律不能要求妇女缩短孕期，在怀孕6个月后就把孩子生出来一样，它也不能禁止妇女流产。不过，法律可以要求妇女采取行为避免发生流产，也可以禁止妇女引起流产。”虽然从事实存在中不能推导出规范评价，真正决定刑法理论的实体内容和演进方向的是刑事政策的价值目标，但我们不能否定，规范评价毕竟不是游弋在真空之中，而是立基于特定的事物之上。不同事物在内部结构上的差异必然会对刑法规制的方式和策略产生影响。

（4）解释依据

最使人们对刑法教义学的科学性产生怀疑的是，作为刑法教义学解释依据的刑法条文具有可变性。然而，事实上，刑法规范的订立具有内在的客观规律。面对纷繁复杂的社会现实，立法者对犯罪圈的划定固然拥有巨大的裁量自由，但对罪刑规范的增删废立活动仍然具有内在的规律性。当立法者违反规律，简单地以“一事一议”的方式随心所欲地盲目增加犯罪规定时，就会导致立法上的“通货膨胀”，从而对司法实践造成不必要的困扰。例如，我国《刑法》分则的一个显著特点在于，立法者在既有的刑法条款可供适用的情况下，仍广泛地针对特定领域增设了专门的罪刑规范。这种立法方式的本意是，以问题为导向，积极回应犯罪治理的现实需要，尽可能为法官断案配备具体且确定的裁判依据。但是，在一般法条之外，仅根据具体现象无限度地增设特别法条，只会造成事与愿违的后果。例如，《刑法》在过失致人死亡罪、过失致人重伤罪之外，又结合专门领域规定了安全责任事故罪、玩忽职守罪等种类繁多的业务过失犯，甚至在某种业务过失犯之下又区分不同的责任主体，进一步细分出一系列罪名。这种应激且现象式的立法缺乏对事物本质的把握和必要的归纳整理。这种立法所带来的消极后果包括：其一，在各种过失犯的法定刑大致持平的情况下，大幅度提高了对不同犯罪行为进行分辨的技术难度；其二，它导致刑法对同一法益的保护力度因不同领域、不同主体而出现有失均衡的现象；其三，它导致司法机关在办理业务过失犯罪案件时，时常重分则而轻总则，只顾机械地套用空白罪状所指示的行政法规范，却忽视了过失犯的一般要件和归责原理。因此，刑法教义学在解释和适用法律规定时，不仅要以法条为依据，而且要以立法者的眼光把握法律订立背后的规律，运用各种解释方法将立法缺失所可能带来的负效应降至最低。

三、“自下而上”的刑法教义学体系建构思路

刑法教义学的体系化建构主要有公理推演式的“自上而下”的思路和以现实问题为起始的“自下而上”的思路。下文将根据公理推演式的“自上而下”的思路而建立的体系简称为公理推演式体系。

（一）对公理推演式体系之反思

首先，我们无法预先为法教义学体系找到一个拥有无限理性且足以统辖一切问题的起始性原理。康德（Kant）认为，一个科学的体系只能“从内部（perintus susceptionem）生长起来，但不能从外部（per appositionem）来增加”，所以，建构体系的所有环节都应当先天地包含在作为体系建构始点的最高理念之中。黑格尔（Hegel）则将这种最高理念比作“胚芽”。他指出：“哲学必须把精神理解为永恒理念的一种必然的发展和让那构成精神科学各个特殊部分的东西纯然从精神的概念中自己展开出来。正如在一般有生命的东西那里，一切东西都已经以观念的方式包含在胚芽中，并且是由这胚芽本身，而不是由一种异己的力量产生出来的，同样活生生的精神的一切特殊形态也必须从作为它们胚芽的精神概念中自己发生出来。”将这一思想移用到法教义学中就意味着，若要运用公理推演式体系进行“自上而下”的推导，且希望推导出来的结论能够有效应对实践中的一切问题，即期望只借助逻辑推理就能从上位原则或上位概念中直接获得法教义学所需的全部原理，则必须满足一个前提，即居于体系顶端的基础性原则或者基础性概念自始就完整地蕴含了足以孕育一切问题的解决方案的根据或曰“胚芽”。然而，这一假定无异于天方夜谭，因为法教义学的任何基础性原理和基础性概念都只是对特定条件下人们可认知的有限事实的总结。一旦出现了超出基础性原理或基础性概念预想范围的案件事实，那么，直接经由逻辑推导得出的结论是否依然有效，就可能值得怀疑。事实上，“只有穷尽对所有问题的讨论，我们才能提出一个毫无矛盾的体系来，但是要穷尽所有问题，这本身就是办不到的”。

因此，尽管法教义学的基础性原理和基础性概念通常可以被作为推论的前提，但它们也时刻面临着新型案件事实的挑战和检验。当法教义学的解释力已不足以应对新问题时，法教义学就必须接受改造。这就说明，任何一种法教义学体系都只不过是对已有案件及其解决方案的暂时性总结，在不断涌现的新问题和新素材的“激扰”下，法教义学体系会不可避免地持续处于自我调适的状态之中。对于自然科学来说，个案只不过是用来验证、说明先在之规律和公理的例子；但对于法学而言，看似处在体系最底端的个案不仅是既有教义学体系的例证和具体化，而且是体系建构和体系重塑活动的主要参与力量之一。

其次，法教义学在从上位规则向下位规则进行推论的过程中，发挥作用的绝非只有形式逻辑，其中还包含了复杂的价值排序和价值选择活动。恩吉施（Engisch）曾对法学和数学的推理过程进行过比较。他认为，二者的区别在于，数学是从较少的原则中推导出较多的结论，法学则是从较多的原则中推导出较少的结论。对于数学来说，形式推演几乎就是论证的全部内容。在法教义学中，看似是通过三段论演绎的方式进行推导，但实际上形式推演不过是一个思维框架，在关键的推论步骤中，对论证的方向起把舵作用的往往是实质性的价值权衡。例如，正当防卫的前提条件是存在某种“正在进行的不法侵害”。从该前提出发，我们本可以合乎逻辑地认为，当不法侵害人已经盗窃得手且正逃离现场时，由于盗窃财物的侵害行为已经完成，所以，只要侵害人没有实施新的侵害行为，那么任何公民都不得对其行使正当防卫权。然而，在比较公力救济优先和有效保障公民法益这两种价值诉求之后，解释者就可能适当延长“不法侵害正在进行”的时间范围，从而认为在盗窃者既遂后在逃的一段时间内，不法侵害依然保持着“正在进行”的状态，被害人可以实施正当防卫。

可见，法教义学的上位规则和下位规则之间不仅有形式逻辑的关联性，二者之间还时常存在着巨大的价值空间供法教义学者抉择。原本作为推论前提的某一原则可能会因其他原则的介入而受到限制，甚至被排除出局，所以，法教义学的推理结论往往取决于多个不同原则之间的位阶关系。

（二）“自下而上”思路的实践机制  

通过对公理推演式体系的反思，法教义学体系建构方法的基本轮廓实际上已经呼之欲出。既然法教义学的基本概念和原理是否具有可产出合理解决方案的“肥力”并非取决于某种抽象的理念，而是取决于基本概念和原理所涵摄的具体事物是否足够全面和丰富，那么，法教义学体系的建构就只能始于现实的法律问题和案件素材。正是基于对大量现实材料的加工和分析，我们才可能逐步向上提炼和发展出总结性的概念与原理。例如，在20世纪60年代之前出现过的各种正犯学说，无论是主观说、形式客观说，还是必要性说、同时性说等，虽然各自都在一定程度上揭示了正犯的特质，但它们均将某种单一的前提或者视角奉为体系推导的基点。正是由于这些正犯学说都建立在“过分狭窄的基础”之上，无一例外地犯了“将有限的见识绝对化”的错误，因此，它们注定都不可能具有全面涵盖正犯的一切表现形式的包摄力。有鉴于此，我们必须从根本上改变以往的正犯论建构模式。罗克辛将“核心人物”（Zentralgestalt）视作判断正犯的总体标准，但他强调，由此标准确立的正犯概念绝非传统意义上的抽象概念，而是黑格尔所说的辩证法上的“具体”概念。黑格尔认为，如果我们像康德那样，只是将概念理解成事物共同特征的静止和固定的集合，那么，概念就只不过是一些抽象、孤立和贫瘠的规定。若要形成真正具有普遍性的概念，则必须将特殊性、个体性和差异性纳入概念之中。为此，我们需要把辩证法和概念结合起来。这便意味着，概念乃多种规定的对立统一。这些不同的规定既相互对立，又经由自我扬弃向其对立面转化，从而在“正、反、合”的运动过程中形成概念的系统。根据这一原理，罗克辛提出，正犯概念并非从一开始就能被确定，在经过丰富多样的具体概念形式的填充之前，所谓“核心人物”还只是一个空洞无物的躯壳。我们首先需要下沉到正犯理论的“最底端”，尽可能地对那些可能成立正犯的各类情形进行汇集和考察，继而在正犯的各种表现形式不断自我扬弃的过程中，动态式地向上发展出正犯概念。

具体来说：第一，正犯概念内部充斥着大量相互对立的不同表现形式，具体有支配犯、义务犯和亲手犯。在支配犯中，行为支配表现为行为人独自实现犯罪构成要件，意志支配恰好缺少这一点特征，二者又皆不同于以分工实现犯罪构成要件为特征的功能支配。此外，在意志支配之下，又存在着胁迫型支配、错误型支配和组织型支配这三种不同的样态。第二，正犯理论需要在不断出现的对立中一步步地实现更高级别和更大范围的综合。首先，胁迫型支配、错误型支配和组织型支配能够共同被意志支配这一概念所统领；接着，意志支配、行为支配和功能支配可以合并成犯罪事实支配的概念；最后，支配犯概念又可以和与之相对立的义务犯概念、亲手犯概念共处于“核心人物”这一概念之下。概而言之，在正犯概念的发展过程中，正犯理论“借助愈发全面的综合，对正犯各个要素进行了古典哲学意义上的‘扬弃’，它所采用的是提升、否定和保留这三种方法，即这种综合把正犯的单个要素提升到了更高的层级之上，否定了它们的绝对性，并且将其作为整体的组成部分保留了下来”。

在总结了学界的和他本人的正犯理论研究经验之后，罗克辛进一步提炼出刑法教义学方法论的两个原则：

一是认真对待“来自事物的阻力”（Widerstand der Sache）。根据哲学家博尔诺（Bollnow）的看法，在人文科学领域内，某种学说是否显现出“来自事物的阻力”，在一定程度上是检验其正确与否的试金石。在作为研究对象的事物本身存在差异、对立和冲突的情况下，人们可能有两种不同的研究态度：其一，大而化之且回避矛盾，以掩耳盗铃的方式绕开或者掩盖不同对象之间的差异，追求表面上的同一性。这样一来，理论看似能够畅通无阻地驰骋四方，但它实际上已经无法与现实进行有效的沟通，自然就丧失了解决实际问题的能力。其二，正视不同事物各自的特征。虽然人们在展开研究的过程中会时时遭遇由差异性所带来的重重阻力，但这恰恰是理论与现实保持着密切联系的标志。正是因为人们采取了后一种态度，“具体的”正犯概念才能够克服以往的正犯学说的不足，在积极应对各类特殊正犯现象所提出的挑战的过程中，逐步发展出具有现实针对性的正犯教义学。

二是重视而不是抹杀事物间的对立。刑法教义学一直存在着一种以有限去框定无限的倾向，即试图将原本来自一种事物的单一标准简单套用到另一种事物之上。譬如，在正犯学说史上，总有人想把间接正犯解释进直接正犯的范畴之中，或者把共同正犯解释进间接正犯的范畴之中。这种无视事物间的差异和对立的思考方式不可能提出精准的问题解决方案。“具体的”正犯概念则指出，在故意犯和过失犯之间，在作为犯和不作为犯之间，在行为支配、意志支配和功能支配之间都存在着结构性差异，它们不可能共用一个完全一致的正犯标准，所以，我们必须在准确把握不同正犯现象各自特点的前提下，制定差异化的判断准则。

四、刑法教义学科学性检验功能的独立化

（一）风险：刑法教义学知识的“堆砌化”与“补丁化”

以探寻事物本质及内在规律为己任的科学体系需要满足一个基本的要求，即体系中的每一部分都“是节节相连的（articulatio），而不是堆积起来的（coacervatio）”。换言之，组成刑法教义学体系的一切知识、概念和学说都应当以某种更深层的原理或者原则为纽带，有机且融贯地联结成一个整体，而不是毫无关系地罗列、堆放在一起。

自下而上的从现实问题出发建构体系的思路固然有助于使刑法教义学始终能获得社会现实这一“源头活水”的滋养和补给，防止刑法教义学走向封闭与僵化，但是，随着个别问题和具体案件大量涌入，并且被推至理论视野的最前沿，用于连接刑法教义学内部各板块的纽带面临着弱化的危险。还是以正犯理论为例，当罗克辛以辩证法和“尊重事物之间的差异”的名义，无所顾虑地将不同的正犯形式加以聚合时，这做法似乎更像是把大量对立物简单地堆积在一起，人们难以看出这些对立物在聚合过程中，究竟如何从对立走向了辩证统一，又究竟如何真正形成了一个具有内在关联的有机整体。比如，从略为微观的角度来看，在间接正犯（意志支配）中既有直接行为人存在归责瑕疵的情况，例如利用他人的认识错误或者无责任能力人的行为来实现犯罪目的，也有直接行为人能够为结果完全负责的情况，例如上级领导利用组织结构命令下属员工犯罪。然而，当行为人和结果之间介入了某种因素时，该介入因素既可能是他人无意识的盲目行为，也可能是他人自由意志决定下的行为。在这两种情况下，行为人对因果流程的规范控制力是不可同日而语的，那么，针对负完全责任之人的支配和针对无责任之人的支配究竟是凭借何种媒介而统合在“意志支配”的概念之下的呢？从更为宏观的角度来看，罗克辛提出的以“核心人物”为关键词的正犯论是由屡次叠加的多个标准拼接而成的。该理论最先提出的标准是支配犯罪事实，当该标准无法适用于身份犯、不作为犯和过失犯等义务犯时，就另行为义务犯设置一个正犯标准，当以上两个标准都无法适用于亲手犯时，就再为亲手犯单立一个新的标准。面对新出现的事物，尽管我们可以不必固守原先的教条，因势而谋或顺势而变，但问题是，前后设置的多个正犯标准之间相去甚远。如果说这些正犯标准可以在“核心人物”的统摄下形成一个整体，那么，用于连接这些不同标准的桥梁究竟何在？毕竟，“从科学理论的角度来看，在发挥连接作用的上位概念缺位的情况下添加新的标准，这不是一种具有解释力的理论，而是一种将不同标准随意进行捏合的做法”。

事实上，这种“堆砌式”的所谓体系思考在当代刑法教义学的其他领域中也比比皆是。通说在建构犯罪论时采取了一种类似于“打补丁”的方式，即人们首先以故意作为犯为模板发展出犯罪的一整套成立要件，当基于“典型”形态研发的判断标准在过失犯中失效时，就针对过失犯另行编制一套特殊的归责标准，当典型标准在不作为犯中也出现了漏洞时，就再增添新的归责标准以填补空缺。由此形成的犯罪论确实能够针对不同犯罪现象的特点提出契合实际需要的解决方案，可是，纯粹依据存在论结构上的差异划分出来的故意作为犯、过失犯和不作为犯似乎只是以层层叠加的方式组合成一个所谓犯罪论体系，能够将这三种犯罪现象连接在一起的规范性纽带却依然处在隐而未现的状态。

由此可见，当“自下而上”的思路将现实问题视为刑法教义学体系建构的首要推动力之后，最大的隐患就在于，“尊重事物之间的差异”反倒成为了无限降低刑法教义学体系化水平和科学性的借口，层出不穷的具体问题使得人们不断增设特殊情形，由此催生出的一个个特殊标准，给体系打上了密密麻麻的“补丁”。久而久之，事物之间的联系逐渐被不可计数的“补丁”所淹没，刑法教义学体系不再是由稳固的“钢筋”连接而成的“建筑”，而渐渐成为由松散的“木块”堆砌而成的“积木城堡”。难怪在许内曼（Schünemann）看来，德国当代刑法学的一个重要特征就是其明显的折中主义（Eklektizismus）倾向，即各类完全不同的价值观、方法、论证模式和观察问题的视角被杂乱地拼凑在一起。 “尊重事物之间的差异”无疑是体系建构的起点，即刑法教义学研究必须从准确把握现实素材的冲突对立以及多样性出发。但是，体系化的过程就是从复杂各异的现象中寻找关联性，并将零碎的事物联结成环环相扣的统一整体的过程。如果在研究的终点，也就是法教义学的体系性成果中，我们看到的仍然是孤立分散且相互对立的事物，那就说明所谓体系化并未真正实现“节节相连”的目标，而是停留在了通往科学体系的半途。

（二）对策：刑法教义学内部的功能分化

1.现有成果及其不足

以上分析带给我们一个启示，即在公理推演式的自上而下的思路遭到否定之后，引入自下而上的思路还不能完全解决问题思考与体系思考不相协调的困境。以问题为起点的自下而上的思路与以刑事政策为导向的目的理性犯罪论具有内在的契合之处。当前，我国刑法理论界已经普遍接受了刑法体系应当与刑事政策相贯通这一基本理念。同时，一些学者敏锐地意识到，刑事政策和目的论思维的融入虽然提升了刑法体系的应变能力，但也容易对法的客观性和统一性形成冲击，所以，我们有必要对刑法体系的功能化发展趋势进行控制。比如，张翔教授主张，刑法体系应当接受合宪性调控，具体包括：进入刑法体系的刑事政策需要以宪法为实质来源，刑法学界应当构建具有宪法关联性并以基本权利为核心的法益概念，刑罚制度应当接受比例原则的审查。劳东燕教授则进一步提出，对于贯通了刑事政策的功能主义刑法体系，我们有必要构建一种二元性的规制框架：一是刑法教义学的内部控制，包括借助于解释方法的控制、借助于目的本身的控制、借助于事物本质或存在结构的控制；二是合宪性的外部控制，包括强化基本权利的制约和比例原则的制约。宪法学者和刑法学者所进行的这些探索将刑法体系正当性控制的研究推向了一个新高度。然而，这些探索方案的不足之处可能在于：第一，这些方案所针对的“刑法体系”并不完全，甚至不主要是刑法教义学的理论体系，因为这些方案中的大部分内容所涉及的是单纯的刑事立法活动，例如对罪名设置和刑罚设置的合宪性调控。总体而言，现有成果更为关心的是，如何使以功能为导向的刑法符合法治国家建设的基本原则，以防止个体自由遭受威胁，而并不关心刑法教义学作为一门科学，其知识体系需要满足哪些形式要求和实质要求。第二，尽管劳东燕教授所提出的“刑法教义学的内部控制”初步涉及了科学性控制的某些要点，但是，一方面，它还未厘清科学性控制工作和教义学日常实践工作之间的关系，另一方面，它还未对对科学性控制发挥作用的具体机理进行系统的分析和总结。

2.刑法教义学的层次划分

能够对自身的研究活动进行经常且系统的观测和反思，这是一门学科走向成熟的标志，因为从科学发展的规律来看，在科学系统内部，人们总是先围绕着各种具体对象展开具体研究，随后，科学系统内部才逐渐分化出一种子系统，子系统所研究的不再是外在于科学的各种具体对象，而是科学研究本身。这种研究被称作科学方法论研究，或者被称作科学哲学研究、科学理论研究。近年来，在各部门法教义学获得空前发展的背景下，中国法学界逐渐开始探索建立一种介于法哲学与法教义学之间的能够对法教义学进行方法论指导的科学理论。例如，法理学者雷磊教授提出，应当重视和深化法理论的研究。法理论是一门从内部观察者的视角出发，致力于通过研究基本法律概念来实现法律知识的一般化与体系化的、关于实在法的规范学科。除了为部门法教义学提供通用语言和规范论基础，对进入部门法学的外部知识进行过滤和筛选之外，法理论还有一个重要的功能，即“对部门法学的学说和命题，甚至对习以为常、被广泛接受的通说进行审视和检验，看其是否符合科学的标准”。具体到刑法领域，陈兴良教授较早地提出，对刑法理论需要进行一定的层次划分，并主张刑法学可以被划分为三个层次：一是刑法哲学，即对刑法的价值内容进行形而上探究的刑法知识；二是刑法法理学，即以刑法法理为本位，对刑法原理进行体系性叙述的刑法知识；三是规范刑法学，即以刑法条文为中心，对刑法规范内容进行解释的刑法知识。如果将刑法法理学定位为一种立基于注释刑法学之上且超越了具体法条和具体问题的知识层次，那么，它必然具有科学理论的性质。陈兴良教授起初曾将规范刑法学等同于刑法教义学，但最近又提出，由于刑法教义学除了注释性之外，其本身就具有超越刑法条文而进行体系建构的特征，所以“在刑法教义学之外似乎没有刑法法理学存在的余地。或者换言之，刑法教义学就是另一种意义上的刑法法理学”。

借鉴上述学者关于学科分层的开拓性思考，笔者认为：

首先，科学性检验机能的独立化是现代社会背景下刑法教义学的内在要求。当社会现实愈加复杂，疑难问题的数量与日俱增时，处在司法一线的刑法教义学所肩负的有效应对现实问题的任务愈加繁重。刑法教义学往往既难以跳出具体问题的包围，又无暇从整体上兼顾理论体系科学性的要求。因此，与其让刑法教义学捉襟见肘地两头“兼职”，不如对其进行职权划分，即在具体教义学知识的生产机制之外，还应当设有相对独立的外部监管机制与批判机制。这种外部机制由于和司法实践保持着一定的距离，所以，它既能够以较为超脱的姿态对刑法教义学作出更加根本、长远和全局性的思考，也能够从方法论的高度对自下而上建构起来的知识体系进行跟踪和检测。一旦发现知识体系与科学标准存在冲突，这种外部机制就警示刑法理论应当进行反思、修正，甚至在必要时应被着手重构。

其次，对科学性检验层应当采取“内置型”的建构思路。在确定有必要建立相对独立的批判机制之后，我们还需要考虑其定位问题，即究竟应该将批判机制置于刑法教义学之内，还是置于刑法教义学之外？尽管刑法教义学具有极强的应用导向，但其内部存在着设立科学性检验层的空间。这是由法教义学中的“教义”的双重意义所决定的。当代法哲学认为，法教义学主要有两个方面的工作任务，一是从事具体的法律解释，二是建立科学的知识体系。虽然法教义学在历史上深受神学的影响，但现代法学理论普遍认为，在法教义学研究活动中，被奉为权威的所谓“教义”不仅包括国家颁布的实在法律规范，而且包括居于实在法背后的、即便是立法者也不可随意违背的基本法律原则和原理。正是这后一种意义上的“教义”既决定了法教义学并非单纯为权力机关背书的仆从，而是具有科学的特质，又决定了法教义学不仅能为司法实务者提供法律解释的方案，而且还具备了批判立法的功能。

最后，具体来说，刑法教义学可以被划分为两个层次：第一个层次是直接面向实践的刑法教义学。其任务是，以《刑法》为依据，借助各种解释方法对司法实务中出现的问题提出恰当的学说。在此过程中，随着同类型案件的持续积累，刑法教义学还会对由此类案件形成的知识进行一定的分类和抽象化处理。一方面，刑法教义学以理论的形式对判案经验进行提炼和归纳；另一方面，它有助于使庞杂的案件解决方案以既易于理解又便于调取的形式呈现在人们面前。但是，刑法教义学在第一个层次上所进行的体系化工作主要是以实用为导向，至多只能偶然和零碎地触及事物本质及其内在关联。第二个层次是从事科学性检验和体系性反思工作的刑法教义学。在这一层次，我们需要站在科学方法的角度，对第一个层次的刑法教义学所产出的教义学知识展开批判性考察。

（三）路径：科学性检验层的初步建构

自下而上的思路之所以存在着导致教义学理论堆砌化和碎片化的危险，是因为人们在从事理论建构时，只是从满足实践需求的角度出发，强调对不同的事物应当有不同的解决办法，却往往缺乏从整体上对判断标准的增加作出深层次的论证。因此，科学性检验层的主要任务就是，对教义学理论的建构追加“论证责任”，即当刑法教义学发现过往的理论标准A无法解决新问题时，会本能地在标准A之外另行提出新的标准B。随着新问题的增多，逐渐形成了“A+B+C+……”式的体系构造。作为单纯的实践应用对策，这种体系构造状态本无可厚非，可是，“刑法教义学之所以具有科学性，不仅因为它的运行过程符合理性，而且因为它能够把握住跨越不同知识点的体系性关联”。所以，一旦进入科学性检验层，刑法教义学就不能只满足于这种对标准进行简单罗列的知识状态，而需要进一步论证以下问题：如果在标准A之外还要增添B、C等标准，那么，B、C等新增的标准是否和标准A具有内在关联，从而使这多样的教义学知识能够统一在一个框架或者范畴之内？假如刑法教义学发现A、B、C等标准之间由某种纽带贯通连接着，那么，就应当根据这种联系对标准重新进行归纳整合，使标准形成统一的知识整体。反之，不同的标准之间一旦存在着不可调和的冲突，就说明当前的知识状态内部存在着某种断裂或者错误，要么是原先被确立的理论基础已经不合时宜，要么是从实践中发展出的新标准有偏差。这时，刑法理论应当对相关的范畴作根本性反思。

“理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。”正是因为科学性检验层对“论证责任”的坚守，所以，教义学生产的知识产品才能被一次次“返厂重做”，体系才能在反思中逐步接近事物的根本，从原先流于表面的、纯粹服务于实践操作或个案解析的体系渐渐发展为科学的体系。具体来说，科学性检验层的监测内容主要是，价值基础是否具有一致性，形式逻辑是否具有融贯性，事实结构是否具有符合性。

1.价值基础一致性测试

该测试的内容主要包括：第一，刑法理论在漫长的发展历程中形成了若干得到公认的基本原则，它们反映了现代法治社会在犯罪与刑罚问题上的价值共识。因此，根据实践需要发展出来的新标准应当与原有标准在价值基础上保持一致。第二，不同于犯罪学或者社会学，刑法教义学眼中的“犯罪”乃法律上的需罚性要件和当罚性要件的总和，所以，对犯罪论内容的设计与安排必须与刑罚的正当性根据相契合。

以错误论为例，人们都承认，客观的构成要件事实是犯罪故意的认识对象。若行为人对构成要件事实缺乏认识，则只能排除故意（标准1）。现在的问题是，如果行为人对正当防卫等正当性事由的前提事实或者行为的违法性发生了错误认识，那么，是否影响故意的成立呢？当前，在学界居于主流地位的限制责任说针对上述问题提出了以下解决方案：首先，对于假想防卫等情形，我们应当类比适用对构成要件事实认识错误的处理原则，否定故意的成立（标准2）。其次，违法性认识错误不具有排除故意的效力。在肯定故意成立的前提下，我们只能根据避免违法性认识错误的可能性来认定违法性认识错误是否阻却责任（标准3）。此外，持限制责任说的部分学者还对违法性认识错误的情形作出了进一步区分：其一，就自然犯而言，由于构成要件事实与违法性评价之间具有天然的密切联系，故对于自然犯的归责，司法机关可以一概适用责任说（标准3a）。其二，就大量的法定犯来说，由于刑法对构成要件事实的描述与法价值判断之间的联系过于微弱，仅凭刑法尚不足以为推断行为的法律属性提供完整的依据，因此，只有结合相关的行政法规范，才能使人们认识到行为的违法性。在此情况下，应当承认违法性认识错误足以排除故意的成立（标准3b）。于是，在错误论领域中，大体上形成了“标准1+标准2+标准3（标准3a+标准3b）”的知识状态。接下来，我们可以按照以下思路，分步骤进行检验:

第一，标准3是否符合责任原则？责任原则是刑法领域内的一项旨在保障人的尊严不受侵犯的基本原则，它不仅要求犯罪的成立必须以行为人具有可谴责性为前提，而且要求行为人所受的处罚应当与他的非难可能性相适应。按照标准1和标准2，行为人在对不法要素缺乏现实认识的情况下，其行为无法成立故意这一最高级别的责任形式。即便行为人对不法要素具有认识的可能性，其行为至多也只能成立过失这一较低级别的责任形式。也就是说，对行为人的处罚若要满足罪责刑相适应原则，就应当将行为人已经认识到不法要素的情形和行为人只具有认识不法要素的可能性的情形区别开来，使二者分属于不同的谴责层级。作为法律评价基础的构成要件事实与作为法律评价结论的违法性原本都属于不法行为不可或缺的组成要素，所以，二者理应受到责任原则同等程度的约束。然而，根据标准3，行为人对行为违法性这一不法要素缺少正确认识，并不影响故意的成立。标准3把对不法要素仅具有认识可能性的行为人和对不法要素已有现实认识的行为人放在了同一层级的责任非难之下，导致原本只能被作为过失犯来处罚的行为人被升格评价为故意犯，这与责任原则所要求的罪责刑相适应背道而驰。

第二，标准3违反了责任原则，这是否存在正当性根据？通说认为，之所以在违法性认识错误的场合要对责任原则进行一定的软化，是因为许多过失侵害法益的行为并没有被纳入犯罪圈。我们应当避免大面积出现行为人因缺少违法性认识而直接被宣判无罪的现象，否则，行为规范的普遍效力就会遭到削弱。可是，既然责任原则具有宪法上的依据，即确立责任原则本就是为了从保护基本权利出发为国家的预防性刑事政策划定界限，那么，刑法教义学就不能再以追求犯罪预防的效果为名，反过来限制责任原则的适用范围。由此可见，标准3难以通过价值基础一致性的审核。

第三，如何重新整合错误论的法教义学知识？既然标准3难以成立，那么，为了彻底贯彻责任原则，我们只能认为违法性认识错误同样具有排除故意的效力。这样一来，标准1、标准2和标准3就在结论上实现了统一。接下来，我们需要将思考推向更深层次。首先，既然对构成要件事实认识错误的处理准则与对正当性事由的前提事实认识错误的处理准则完全相同，那么，我们是否可以考虑直接对二者作出同样的处理，从而使得刑法理论无需在容许构成要件错误的问题处理上，再像以往的通说那样耗费大量的精力?进一步引申，三阶层犯罪论体系历来将构成要件事实和违法阻却事由分为两个部分，但是，借助教学法体系和科学体系的二元视角来看，这种区分固然具有便于实践操作的意义，但未必具有科学上的必然性。其次，违法性认识错误和构成要件事实认识错误在法律效果上的同一化使得我们不得不重新审视通行的故意论。我们从以上围绕责任原则所展开的分析可以看出，行为人是否完整地认识到构成要件事实和其是否对行为的违法性作出了正确评估，二者对于判断行为人主观上的可谴责性及其程度具有同等意义。因此，行为的违法性似乎应当同样被纳入故意认识的对象范围。

2.形式逻辑融贯性测试

既然科学体系在内部应当保持逻辑上的融贯性，那么，科学性检验层就需要考察人们在推导新标准的过程中是否存在违背形式逻辑之处。以客观归责理论中的特别认知问题为例，鉴于目的行为论的兴起一度使得主观要素在不法判断中占据了主导地位，故现代客观归责理论提出了一个基本的设想:应当使不法判断的重心回归到客观的方面，即我们在作出主观构成要件要素判断和责任判断之前，就需要对行为是否创造并且实现了法所不容许的风险这一问题作出回答。据此，危险判断的基础性资料应当是一般理性人在行为当时认识到的事实（标准1）。但是，人们很快便发现，当行为人对危险事实具有超越一般人认知水平的特别认知时，假如我们未将这种特别认知纳入到危险判断的资料当中，那么，根据标准1，就只能认定行为并未制造出任何法所禁止的风险。这样的结论无异于放纵犯罪。于是，客观归责论者只好又添加另一套准则，即在行为人具有特别认知的情况下，应当例外地以行为人本人认识到的事实，而不再以一般人认识到的事实作为危险判断的基础（标准2）。

标准1和标准2之间的逻辑冲突是显而易见的。原本被确定的“客观”归责理论如何能与“特别认知”这一行为人的主观性要素相兼容呢?对此问题，客观归责论者有义务给出论证。可是，客观归责论者在数十年间提出的各种辩解都无法消弭标准1和标准2在形式逻辑上的矛盾。这是因为，客观归责理论从一开始就明明白白地宣称，作为其突出优势的“客观性”是指，客观归责的判断能够与行为人的个人能力和主观认知水平相脱钩。立基于此，我们在检验客观归责理论的逻辑是否具有融贯性时，只能严格以这种意义上的“客观性”，而不能以别的(如结论上的)“客观性”作为衡量的基准。只要在确定危险判断的资料时考虑了行为人基于超常能力所获得的认知，客观归责理论关于“客观性”的理论预设就必然会被打破。既然现有“标准1标准2”的知识状态未能通过形式逻辑融贯性的检验，那就说明客观归责理论最初的理论预设可能存在问题。我们若要在客观归责理论契合实践需要的同时彻底消除逻辑冲突，则不能仅满足于局部微调，而是需要从客观归责理论的根基上“动大手术”。这涉及更加本源性的问题，即当人们期待客观归责理论能够实现一般预防的刑事政策目标时，客观归责理论还能否断然不顾行为人个人的特别认知能力?一个以划定行为规范的禁止范围为己任的归责判断是否从一开始就只能是一个主客观要素相统一的范畴?

另外，值得一提的是，尽管客观归责理论被誉为二战结束后德国刑法学所取得的最为耀眼的理论成果之一，但几经发展之后，该理论就如同“一只长着无数触须的巨大章鱼”，成为一个内容极为混杂的超级范畴。有学者认为，客观归责理论只是将各种毫无关联且完全不同的教义学问题悉数堆积于客观归责的概念之下。􀁑􀁗在笔者看来，现代客观归责理论是自下而上思路的典型产物，它在与实践交流碰撞的过程中，网罗了犯罪客观构成要件领域内几乎所有的要点。该理论之所以始终存在着冲突和杂乱之处，根本原因在于，人们在用粗略的三段式框架(即“风险创设—风险实现—构成要件效力范围”)对具体的归责标准进行初步的整理和归类之后，就基本上只满足于它们在处理实践问题时“管用”的状态，而一直未从科学方法的角度对整个归责体系进行全面的“体检”和“诊疗”。当今流行的客观归责理论其实是一个远未成熟的“发展中”的体系。科学视角和整体思维的欠缺使得客观归责理论还未能从一个由多种论题和标准堆叠而成的“工具箱”，真正上升为科学的理论体系。

3.事实结构符合性测试

刑法的规制活动不能无视其规制对象的特性而任意展开。准确把握并且尊重规制对象的事实结构是归责和惩罚获得正当性的基本条件之一。虽然法教义学是一门同时具有价值性和理解性的人文学科，但鉴于其与自然现实、社会事实的关联性，相关自然法则和社会规律始终发挥着制约作用。在确定某种状态具有的社会意义和经济价值时，在判断行为人是否具有认知、控制或者规避的能力时，以及在分析行为引起结果的流程时，物理学、生物学、社会学和经济学的基本原理和研究结论是衡量具体的刑法教义学知识是否具有科学性的标尺。

（四）余论：需要说明的几点

第一，科学性检验层的成功建立是以相关的基础研究已达到一定的深度和厚度为前提的。正所谓“打铁还需自身硬”，科学性检验层若要成为衡量教义学知识科学性的标尺，就至少需要在以下几个方面的基础研究上形成较为厚重的积淀:一是刑法的各项基本原则、犯罪与刑罚的本质等，二是与刑法论证相关联的逻辑学、语言学、语用学，三是与刑法规制对象的存在结构相关的实证科学。

第二，在建立科学性检验层之后，刑法教义学是在“实践导向的知识→科学性检验层→实践导向的知识”的往复循环中获得发展的。首先，刑法教义学在对问题和素材进行整理和总结之初，大都采用较为浅显和表面的形式，由此产生的知识集合体大致属于教学法意义上的体系。随着人们更深刻地理解相关范畴的本质及其内在关联性，又会逐步推动体系向着更符合事物本质的方向前进。科学性检验层的出现旨在加快教学法体系向科学体系演进的速度。其次，科学性检验层的工作并非刑法教义学知识建构的终点。经过科学性检验层调整和重构后的知识体系将会在一定时期内保持相对稳定。这时，理论的关注点必须从科学性检验层回归到实践层面。待到新的案件事实出现，教义学知识将在新问题和新素材的“激扰”下，再次经历自下而上的知识更新，随即接受科学性检验层的监测。

第三，科学性检验标准并非被用于积极推导具体教义学知识的思想来源，而是被用于衡量教义学知识是否符合科学要求的标尺。换言之，对于教义学知识的产出而言，科学性检验层并非一线的产品“生产者”，而是产品质量的“监督者”。正因为如此，科学性检验层的存在与体系建构方案的多样性并不矛盾。虽然科学性检验层将刑法教义学置于恒定规律的控制之下，但这并不意味着科学的体系是唯一的，因为在严格遵循基本原则、论证方法和事实构造的情况下，教义学知识的组建依然拥有很大的选择空间。

本文所主张的刑法教义学体系建构思路可参见图1。

五、基本的结论

在21世纪的第一个十年间，中国刑法学界曾经出现过一轮关于犯罪论体系建构的学派之争，但此后，围绕宏观体系展开争论的热潮逐渐退去，刑法教义学整体上更加偏重于对具体问题的精研和深耕。其原因是多方面的:一则，中国传统的“经世致用”哲学和“理论联系实际”的指导思想始终深刻地影响着刑法学的学术风格；二则，当我国大规模引进德国和日本的刑法理论时，德国和日本刑法理论已经在方法论上实现了从体系思考向问题思考的转向；三则，中国作为后发型国家，在法律实践中同样存在着传统问题与前沿问题并存的情况，故刑法教义学的当务之急是为大量的实际问题提供有效的解决方案；四则，本土刑法理论自主性意识的觉醒使得人们更加积极地从中国问题中寻求理论建构的灵感。在此背景下，如何处理刑法教义学的实践性和科学性之间的关系，就成为一个不容回避的基础性课题。本文的结论可以概括为以下几点:

第一，回归纯粹的实践技艺并非当代刑法教义学应该选择的道路。坚持对刑法教义学科学性的追求是现代社会的必然要求，并具有实现的可能性。

第二，刑法教义学体系的建构应当采取自下而上的思路，以保证体系在复杂多变的社会生活面前保持足够的开放性和应变能力。然而，与此同时，这一思路也可能造成刑法教义学知识“堆砌化”“补丁化”。

第三，正如社会现实的复杂化必然促使社会系统分化一样，在刑法教义学肩负的任务日益繁重和复杂的时代背景下，刑法教义学内部也有必要进行功能分化:一部分研究应奉行自下而上的问题思考方式，着眼于产出具有实用效果的教义学知识；另一部分研究则应专司方法论的监督之职，对教义学知识进行科学性的检测和反思。

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